抵押权引指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人未履行债务时,债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。天鸿盛和资产拍卖不动产和动产的抵押权设立如下所示:
1.不动产的抵押权设立
(1)建筑物和其他土地附着物;
(2)建设用地使用权;
(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(4)正在建造的建筑物。
根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条之规定,不动产的抵押必须办理抵押物登记,抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理登记,只是抵押权未设立,但不影响抵押合同的生效。
抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。
2.动产的抵押权设立
以生产设备、原材料、半成品、产品,正在建造的船舶、航空器,交通运输工具设定抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记的,不得对抗善意第三人。根据《中华人民共和国物权法》规定,这些财产无论是否进行了抵押登记,抵押权均自抵押合同生效之日起设立。但未经登记的,不能对抗善意第三人。
既然抵押是债务人为担保债务的履行,由债务人或者第三人将其动产或不动产抵押给债权人,约定债务人不履行到期债务或者发生约定的实现抵押权的情形,债权人就有权优先受偿的一种担保形式,抵押权的设立,就需要债权债务人双方达成设定抵押的合意,因此设定抵押权是双方当事人的合意行为,也是一种合同行为。
3、其他财产做抵押时,其抵押权设立
(一)相关法律规定
1、《中华人民共和国担保法》 第四十三条 当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。
2、《中华人民共和国物权法》 第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:…(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产…抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
(二)最高法院关于“应该对《担保法》第四十三条和《物权法》第一百八十条列明的其他财产做抵押时,其抵押权设立的要件进行明确”问题的答复
1、关于以《担保法》第四十三条所规定的其他财产设定抵押时抵押权何时设立的问题
关于抵押权设立与抵押登记之间的关系,《担保法》规定了两种类型:一是该法第四十一条规定的登记生效,即以该法第四十二条规定的财产抵押的,在办理抵押登记之后,抵押权才设定;二是该法第四十三条规定的登记对抗,即以该法第四十二条规定以外的其他财产设定抵押的,抵押权自合同签订之日起设定。据此,只要是以该法第三十四条规定的“依法可以抵押的其他财产”设立的抵押,无论是否办理登记,抵押权均自抵押合同生效时设立。
2、关于登记对抗的第三人范围问题
对于登记对抗的抵押权,《担保法》规定其效力是登记对抗主义,即抵押权自合同成立时设定,当事人自愿办理的抵押权登记,可以产生对抗第三人的效力。对于第三人的范围,可以从物权优先效力的两个方面加以把握。
按照通常的理解,物权优先的效力主要表现为两个方面,一是物权优先于债权,据此,有抵押权的债权人在清偿顺位上当然优先于无抵押的一般债权人;二是在同种物权之间,原则上设立在先,效力优先。但应当注意的是,对于登记抵押权和未登记抵押权在物权人之间的优先和对抗效力,《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》的相关规定在这方面有一个变化的过程。
《担保法》第五十四条规定:同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序为:(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。
据此可见,《担保法》的规范方式采用的是时间在先、效力优先的规范模式。但这一规定在实践中产生了未登记抵押权的合同签订时间造假问题,给人民法院的审判工作带来了一定的困难。《担保法司法解释》第七十六条规定:同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。这种规范模式被物权法所采纳。《物权法》第一百九十九条规定:同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款的清偿顺序为:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
3、关于以《物权法》第一百八十条第(七)项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设立抵押权成立要件问题
《物权法》第一百八十条第(七)项以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”作为可以设立抵押财产的兜底条款,意在放宽抵押权的设定范围,以适应不断变化的经济生活需要。
关于抵押权设定与登记之间的关系,《物权法》规定了登记生效和登记对抗两种方式。虽然该法未对“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设定抵押时的登记效力进行明确,但基于“相类似之事件应为相同之处理”的法律适用原理,应对其他财产抵押视各该财产的性质,区分动产、不动产及基于此上的权利,类推适用相类似的规定。根据这种理解,如果当事人使用的“其他财产”属于不动产或不动产上的权利作为抵押,即可参照该法第一百八十七条的规定,将其理解为登记时设立抵押权;如果当事人使用的“其他财产”性质上属于动产,则可参照该法第一百八十八条和第一百八十九条的规定,将其理解为登记产生对抗效力。